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Economic Analysis of Bankruptcy Laws: the Ten Major Functions of Insolvency Procedures

Bertrand Chopard *** LIRAES, Université Paris Descartes. Contact : bertrand.chopard@parisdescartes.fr.
Régis BLAZY * LARGE, IEP Strasbourg, EM Strasbourg Business School, Université de Strasbourg. Contact : regis.blazy@unistra.fr.
Afef BOUGHANMI ** BETA, Université de Lorraine. Contact : Afef.Boughanmi@univ-lorraine.fr.
Aziza LETAIEF **** ESSCA Tunisie. Contact : aziza_letaief1@yahoo.fr.


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Footnotes

1   Un créancier détient des droits « résiduels » lorsqu'un accroissement marginal de la valeur d'entreprise augmente la valeur de sa créance.

2   En France, par exemple, l'Insee constate que « la restauration (…) est dominée par les très petites entreprises : elles représentent 56 % de la valeur ajoutée et 52 % de l'emploi salarié ». Source : https://www.insee.fr/fr/statistiques/1379758.

3   Cette étude est issue du projet PLAFILOI (2007-2010) financé par le FNR Luxembourg, dans le cadre du strand 4 de l'appel à projets VIVRE-2 (FNR Luxembourg) : « The place of a small country in the Grande Région, the European Union, and a globalized world » (Fonds national de la recherche, 2010). Ce projet a été piloté successivement par Régis Blazy (Université de Strasbourg) pour la partie économique, puis Pierre-Henri Conac (Université du Luxembourg) pour la partie juridique.

4   Sont exclues les législations harmonisées relevant de l'intégration régionale, telles que l'Organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA).

5   Il demeure possible de calculer une « note globale » par pays en effectuant une moyenne arithmétique des notes obtenues sur chaque procédure. Cette approche n'a pas notre préférence car elle donne le même poids aux procédures au sein d'un même pays. Toutefois, elle permet de comparer nos résultats aux approches-pays développées par LLSV et la Banque mondiale.

6   Tous les indicateurs issus du projet PLAFILOI ne sont pas utilisés dans cet article qui se concentre sur les créances antérieures (nées avant le déclenchement de la procédure). Si l'on inclut les indicateurs relatifs aux créances postérieures et si l'on distingue les différentes classes de créanciers sécurisés, on atteint un total de 367 indices.

7   La liste officielle des experts ayant participé au projet PLAFILOI est disponible sur demande.

8   Les indices binaires à la base de ces notes peuvent être trouvés dans Blazy et al. (2013a) pour deux pays : la France et le Royaume-Uni.

9   Dans la tradition vénitienne du xvie siècle, il était d'usage de rompre le banc des marchands défaillants (bancarotta), signalant ainsi à la communauté le défaut de l'un d'entre eux.

10   Pour les fonctions « coordination » et « information », nous considérons également la classe des actionnaires (SHARE).

11   Depuis 2005, l'instauration en France de comités de créanciers pour les plus grosses affaires (plus de 150 salariés ou chiffre d'affaires supérieur à 20 M€) tempère cette observation.

12   Y compris la cession de l'entreprise à un repreneur.

13   Loi n° 2005-845 de sauvegarde des entreprises, 26 juillet 2005.

14   CVA (Royaume-Uni), gestion contrôlée (Luxembourg), concordat (Roumanie), recuperação extrajudicial (Brésil).

15   Pour des raisons similaires mais symétriques, certaines procédures dédiées à la liquidation prennent aussi des valeurs élevées pour ce même indicateur (compulsory liquidation, Royaume-uni ; concurso liquidatorio, Argentine). Le fait de pouvoir déclencher facilement la liquidation est un moyen de limiter l'érosion des actifs du débiteur et de discipliner celui-ci car il sait que son patrimoine peut être liquidé facilement.

16   Depuis 2005, la législation française facilite la prévention (Roussel Galle, 2017). Cette tendance, initiée en 1984, se retrouve dans nos indicateurs d'accessibilité. Toutefois leur caractère préventif nécessite de restreindre le nombre d'initiateurs potentiels. Notons qu'à l'inverse de la sauvegarde (ouverte aux entreprises solvables), la conciliation (anciennement règlement amiable) peut être déclenchée alors que l'entreprise est en cessation de paiement. Cette spécificité peut surprendre au regard du caractère confidentiel de cette procédure.

17   C'est également le cas dans certains pays d'Europe du Nord et de l'Ouest (Autriche, Danemark, Luxembourg, Pays-Bas), d'Europe de l'Est (Hongrie, Roumanie, Pologne), en Chine et en Afrique du Sud, où les procédures apparaissent généralement peu flexibles.

18   L'indicateur FLEXIBILITY prend aussi des valeurs élevées en Finlande, en Suisse et en Argentine.

19   L'indicateur COSTLY prend des valeurs minimales pour le Danemark, l'Espagne et l'Argentine, et maximales pour l'Autriche, la Pologne (deux procédures sur trois), le Brésil et la Tunisie.

20   UK Insolvency Act 1986, rules 4.218 & 4.127 : “Fixing of remuneration”.

21   Cette prédiction théorique est relativisée par les études empiriques sur données nord-américaines qui ne confirment pas, dans les faits, de différences de coûts significatives entre Chapter 11 et Chapter 7 (Bris et al., 2006). Selon le classement Doing Business 2018, les États-Unis se situent légèrement au-dessus de la moyenne de l'OCDE (Organisation de coopértion et de développement économiques) en matière de coûts de faillite (mais en dessous de la moyenne européenne et d'Asie centrale). Source : http://francais.doingbusiness.org/data/exploretopics/resolving-insolvency.

22   Les autres pays sont plus homogènes d'une procédure à l'autre. D'un côté, les procédures transparentes (INFORMATION élevé) caractérisent l'Allemagne, le Danemark, les Pays-Bas, la Pologne (deux procédures sur trois) et la Tunisie. D'un autre côté, les procédures produisant moins d'information se retrouvent au Luxembourg et en Hongrie. Hors Europe, INFORMATION prend aussi des valeurs faibles en Chine et aux États-Unis, qui semblent avoir opté pour un traitement judiciaire du défaut plus confidentiel.

23   Notons le cas particulier de l'administrative receivership au Royaume-Uni. Cette procédure permet au créancier détenteur d'une floating charge d'initier la procédure en nommant un receiver chargé de diriger l'entreprise dans l'intérêt exclusif de ce créancier. Dans un tel contexte, on peut comprendre la faible valeur prise par l'indicateur PROTECT_ASSETS (41 %) : l'administrative receivership incite fortement son initiateur à assurer lui-même le contrôle des actifs du débiteur.

24   Le système nord-américain tire avantage de sa capacité à protéger la valeur des actifs : cette protection ne se limite pas à la liquidation (Chapter 7), mais intervient aussi dans un contexte de réorganisation (Chapter 11).

25   Sans préjuger de l'application effective des sanctions par les tribunaux.

26   On retrouve une opposition similaire entre procédures en Hongrie.

27   « To facilitate company rescue and to produce better returns for creditors » (Armour et Mokal, 2005).

28   On observe la même tendance dans trois pays d'Europe de l'Est : Pologne (réorganisation), Roumanie (mandat ad hoc, concordat préventif) et Hongrie. Hors Europe, la procédure argentine de prévention présente aussi des valeurs faibles pour l'indicateur EASE_LIQUID.

29   Il est intéressant de rapprocher cet indicateur de l'indicateur COSTLY (cf. supra).

30   À l'opposé, le Luxembourg et la Chine affichent des niveaux variables, d'une procédure à l'autre.

31   Allemagne, Autriche, Finlande (réorganisation), Italie (trois procédures de réorganisation/prévention), Pologne (deux procédures sur trois), Suisse.

32   Hors procédure de conciliation : les créances publiques y sont davantage protégées que la moyenne.

33   Contrairement au Royaume-Uni, autre pays de common law.

34   À l'exception des procédures chinoises qui affichent des indicateurs de coordination très élevés, quelle que soit la procédure considérée, y compris celle dédiée à la conciliation.

35   Dont se rapproche le système allemand (concernant les enjeux de coordination).

36   Certains pays sont plus hétérogènes en fonction de la procédure déclenchée (Italie et Luxembourg).

37   Les procédures chinoises donnent cependant moins de pouvoir décisionnel aux actionnaires.

38   Sans surprise, les actionnaires bénéficient d'un pouvoir décisionnel important aux États-Unis.


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