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Is the Discussion Common Law versus Civil Law on Economic Performance Relevant?

Guy CANIVET * Magistrat honoraire ; président, Haut Comité juridique de la Place financière de Paris (HCJP). Contact : guycanivet@yahoo.fr.


Since their first publication in 2004, the successive Doing Business reports issued by the World Bank, premised a presumption of superiority of the common law over civil law in many aspects, have evolved such that their quantitative indicators of financial regulation no longer allows to differentiate the economic influence of one legal tradition from the other. The neutrality of the division between the common law and civil law systems on the economic performance of national regulations is also confirmed by other comparative instruments created by various organisations around the world, including in particular the Legal Certainty Indicator (Indicateur de sécurité juridique) of the Foundation for Continental Law. Historical, economic, linguistic and cultural considerations as well as the strategies deployed by States to promote their own system of law in emerging countries thus explain the predominance of the common law in international business law. The article shows that the competitive relationships between systems create a convergence by replication or adaptation of business legal instruments deemed to be efficient and provoke an evolution of national regulations for the standpoint of economic attractiveness. Other studies show otherwise that the major economic operators wriggle out of the jurisdiction of national courts to settle their business relationships.


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Footnotes

1   Voir le site : http://francais.doingbusiness.org/.

2   Voir les sites : http://www.doingbusiness.org/data/exploreeconomies/singapore ; http://www.businesstimes.com.sg/government-economy/singapore-ranks-2nd-in-ease-of-doing-business.

3   Voir pour une synthèse de ces critiques l'étude de l'Association Henri Capitant (2006).

4   Association Henri Capitant (2006, p. 126) : « Il n'empêche que ces rapports attestent que le droit est un vecteur d'influence international majeur pour un pays. Et, après tout, il n'est pas surprenant que la puissance économique dominante souhaite asseoir son influence en exportant de gré ou de force son modèle juridique, en l'occurrence la common law, fût-ce au moyen d'un dénigrement des autres modèles, dont la civil law. »

5   Voir le site : https://www.fondation-droitcontinental.org/fr/.

6   Une nouvelle édition actualisée de ce rapport est en cours de publication.

7   L'ensemble des rapports Doing Business depuis 2007 est consultable en ligne sur le site : http://francais.doingbusiness.org/.

8   Voir le site : http://www.institut-idef.org/-L-exigence-economique-l-efficience-.html.

9   Voir aussi les nombreuses références citées en la matière.

10   Ce qui a été fait dans le rapport 2018.

11   Voir le site : http://francais.doingbusiness.org/reports/global-reports/doing-business-2017.

12   Voir le site : http://francais.doingbusiness.org/reports/global-reports/doing-business-2018.

13   En France, depuis plusieurs années sont promulguées des lois visant à la simplification des formalités relatives à la création des entreprises sans compromettre les principes fondamentaux de notre droit. Le dernier avatar de ces programmes de simplification est la loi n° 2014-1545 du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises et portant diverses dispositions de simplification et de clarification du droit et des procédures administratives.

14   Voir le site : http://francais.doingbusiness.org/Methodology/resolving-insolvency.

15   Si les droits de common law assurent une meilleure protection des droits des créanciers, les projets de directives européennes tendent à harmoniser la législation des États membres en ce sens et les modifications des procédures collectives en France tendent aux mêmes fins.

16   Voir en particulier la Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative aux cadres de restructuration préventifs, à la seconde chance et aux mesures à prendre pour augmenter l'efficience des procédures de restructuration, d'insolvabilité et d'apurement et modifiant la directive 2012/30/UE.

17   Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions sur les recommandations de réformes en matière de réglementation des services professionnels, Bruxelles, le 10 janvier 2017, COM(2016) 820 final, http://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2016/FR/COM-2016-820-F1-FR-MAIN-PART-1.PDF.

18   Voir : le rapport de l'Inspection générale des Finances, Les professions réglementées, mars 2013, https://www.economie.gouv.fr/files/files/PDF/2012-M-057-03-Tome1-pr.pdf ; la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques.

19   Voir en particulier les actions de la Commission européenne pour l'efficacité de la justice sur le site : http://www.coe.int/t/dghl/cooperation/cepej/default_fr.asp.

20   Voir Cour européenne des droits de l'Homme (2017).

21   Loi n° 2007-211 du 19 février 2007 instituant la fiducie.

22   Il est fait ici référence à la théorie des « origines légales ».

23   Juriglobe – Groupe de recherche sur les systèmes juridiques dans le monde de l'Université d'Ottawa, http://www.juriglobe.ca/fra/index.php.

24   Plusieurs publications : 2002 ISDA Master Agreement pour les swaps et les contrats financiers à terme (produits dérivés) ; Global Master Securities Lending Agreement (GMSLA) pour les prêts de titres ; l'ISMA (International Securities Market Association) pour les « Repo » ; l'EMA (European Master Agreement) pour les opérations de pensions livrées ; l'ICOM (International Currency Option Market Master Agreement) pour les options de change ; l'IFEMA (International Foreign Exchange Master Agreement) ; la FENET (Foreign Exchange Netting and Close-Out Agreement) pour les opérations sur devises ; l'OSLA (Overseas Securities Lending Agreement) pour les prêts de titres ; les PSA Agreements standards dans le domaine de l'industrie ; le GMRA (Global Master Repurchase Agreement) pour les pensions livrées, actuellement en vigueur, GMRA 2000, 3e version ; le MSLA (Master Securities Lending Agreement) pour les prêts de titres ; le SLAA (Securities Lending Authorisation Agreement) pour les prêts de titres lorsqu'un intermédiaire intervient entre les parties.

25   Voir le rapport du HCJP sur la Faisabilité juridique du développement d'une offre de compensation des dérivés de taux à Paris, octobre 2017, https://publications.banque-france.fr/sites/default/files/avis_08_f.pdf.

26   Voir le rapport du HCJP sur l'Impact du Brexit sur les contrats bancaires et financiers et la stabilité du financement des acteurs continentaux, septembre 2017, https://publications.banque-france.fr/sites/default/files/rapport_12_f.pdf.

27   Rapports précités du Conseil d'État, du Conseil économique et social, publications de l'IDEF, actions de la Fondation pour le droit continental, cycles de conférences de convergences.

28   La multiplicité des désignations indique d'ailleurs la difficulté à construire un concept unitaire. On distingue en outre divers courants dans la tradition civiliste, droit civil d'origine française, allemande ou scandinave (Mackaay, 2013).

29   Association Henri Capitant (2006) ; Actions de l'Institut international de droit d'expression et d'inspiration françaises, http://www.institut-idef.org/.

30   Voir les actions de la Fondation pour le droit continental, www.fondation-droitcontinental.org/fr/.

31   Rapports précités du Conseil d'État, du Conseil économique, social et environnemental.

32   Voir Sénat (2015).

33   Loi n° 2007-211 du 19 février 2007 instituant la fiducie.

34   Loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques.

35   Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations.

36   Il n'est en tout cas pas contesté par l'Association Henri Capitant (2006) dans la mesure où il associe juristes et économistes. « À cet égard il faut saluer l'effort entrepris récemment de développer une analyse économique française du droit au sein des universités, lesquelles doivent combler leur retard dans ce domaine et susciter des synergies entre juristes et économistes : on se félicitera ici en particulier du programme accompli par le programme de recherche Attractivité économique du droit. »

37   Voir le site : http://hcjp.fr/.

38   Rapport du groupe Mieux légiférer en droit financier, juin 2016.

39   Enjeux de la SFTR et du « re-use », mars 2015. Réponse à la consultation publique de la Direction générale du Trésor sur le projet de réformes législatives et réglementaires relatif à la blockchain, mai 2017.

40   Rapport sur le « Monopole bancaire » du 14 mars 2016 ; Rapport du groupe TLAC, mai 2016.

41   Modernisation du droit français des fusions, décembre 2017.

42   Propositions d'amélioration de la rédaction des dispositions régissant le droit commun des contrats, mai 2017.

43   Rapport du groupe Défaillances d'entreprises, juillet 2016 ; proposition de directive du 22 novembre 2016 relative aux cadres de restructuration préventifs, à la seconde chance et aux mesures à prendre pour augmenter l'efficience des procédures de restructuration, d'insolvabilité et d'apurement et modifiant la directive 2012/30/UE, juillet 2017.

44   Préconisations sur la mise en place à Paris de chambres spécialisées pour le traitement du contentieux international des affaires, mai 2017.


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