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The Investors Perspective – Finance and Security Regime

Étienne GENTIL * Avocat à la Cour, Solicitor (Angleterre et Pays de Galles) ; Of Counsel, Latham & Watkins ; président, Commission Droit des sûretés de Paris Europlace. Contact : Etienne.Gentil@lw.com.


French law does not always understand and regulate appropriately circumstances in which large financings and related security interests are put in place. The rigidity imposed by French law on sophisticated market participants is regrettable. The economic efficiency of the security regime is impacted by its heterogeneous nature, in which in addition third parties receive an unsatisfactory level of information. A more homogenised registration regime should be envisaged if not more radically the creation of a single form of security interest for all movable assets. Further, French insolvency laws largely ignore secured creditor rights. The US system is radically different in some respects, while it too seeking to preserve the business as a going concern. Financiers will be keener to provide financing in a legal system which recognises the terms of their bargain. Uncertainty surrounding the efficiency of credit support increases the prudential costs of lenders and therefore financing costs. The forthcoming reforms of French security interest law and insolvency law will need to take this into account.


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Footnotes

1   Ordonnance no 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés.

2   Réforme du droit des sûretés, Rapport remis au garde des Sceaux par le groupe de travail présidé par Michel Grimald, 31 mars 2005, http://www.justice.gouv.fr/publications-10047/rapports-thematiques-10049/reforme-du-droit-des-suretes-11940.html.

3   Avant-projet de réforme du droit des sûretés proposé par une commission constituée par l'Association Henri Capitant, septembre 2017, http://henricapitant.org/storage/app/media/pdfs/travaux/avant-projet-de-reforme-du-droit-des-suretes.pdf.

4   Paris Europlace, Comité de droit financier, Commission Droit des sûretés, Quelques propositions de modernisation et simplification du droit des sûretés français, 1er septembre 2015, http://www.paris-europlace.com/fr/publications.

5   Proposition de nouvel Article 2298 du Code civil par l'Association Henri Capitant.

6   Cf. commentaires de la proposition de nouvel Article 2298 du Code civil par l'Association Henri Capitant.

7   CA Versailles, 13e ch., 28 février 2013, n° 12/06573, SCP Thevenot Perdereau c/procureur général, Dr. & patr. 2013, n° 227, p. 96, obs. A. Aynès ; D. 2013, p. 1716, obs. P. Crocq.

8   Décret no 2006-1804 du 23 décembre 2006 pris pour l'application de l'Article 2338 du Code civil et relatif à la publicité du gage sans dépossession (modifié). Article L. 527-4 du Code de commerce relatif à la publicité du gage de stocks (modifié).

9   Astérix – Le Cadeau de César, Goscinny et Uderzo.

10   S'agissant du nantissement portant sur des meubles incorporels autres que des créances, l'article 2355 du Code civil renvoie, à défaut de dispositions spéciales, aux règles prévues pour le gage de meubles corporels (et donc à l'article 2348 autorisant le pacte commissoire).

11   Article 2459 du Code civil (sauf si l'immeuble constitue la résidence principale du débiteur).

12   Articles L. 6122-1 et suivants du Code des transports.

13   Articles L. 5114-6 et suivants du Code des transports et section 7 du chapitre 1er du titre IX du Code des douanes.

14   Article L. 4122-1 et suivants du Code des transports.

15   Rapport au président de la République relatif à l'ordonnance no 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés, paragraphe 1.2.2.2.1.2 (Modes de réalisation du gage).

16   Directive 2002/47/EC sur les contrats de garantie financière.

17   On notera aussi que d'un point de vue purement technique, le renvoi implicite que fait le Code civil au Code monétaire et financier par l'emploi des termes « cotation officielle » et « marché organisé » manque de pertinence – et donc d'efficacité – car aucune de ces deux notions n'est définie dans le Code monétaire et financier !

18   Article D. 211-12 du Code monétaire et financier.

19   Dans un récent dossier de prêt sécurisé (avec clause d'arrosage) (margin loan) dans lequel la sûreté portait sur un bloc de titres de 5 % du capital social d'un grand groupe coté français, les banquiers avaient estimé que, abstraction faite de tout autre facteur ayant un impact sur le cours de bourse, il leur faudrait plusieurs décennies pour vendre au fil de l'eau suffisamment de titres qui leur aurait été attribués « sur la base du dernier cours de clôture disponible » sans impacter ledit cours de bourse.

20   Cass. com. 13 février 2013, no 11-21.763.

21   CA Amiens, 26 septembre 2013, no 12/05024.

22   CA Paris 27 février 2014, RG 13 : 03840.

23   Article L. 527-1 Code de commerce (tel que modifié par l'ordonnance n° 2016-56 du 29 janvier 2016).

24   Articles 2337 et 2338 du Code civil et décret no 2006-1804 du 23 décembre 2006.

25   Article L. 527-4 du Code de commerce et décret no 2006-1803 du 23 décembre 2006.

26   Articles 53 et 54 du décret no 78-704 du 3 juillet 1978.

27   Articles 2337 et 2338 du Code civil et décret no 2006-1804 du 23 décembre 2006.

28   Articles L. 142-3 et R. 143-6 du Code de commerce.

29   Articles L. 525-1 et suivants du Code de commerce.

30   Articles L. 142-4 du Code de commerce ; jusqu'en août 2015, ce délai était de quinze jours, mais la récente réforme de cette disposition augmentant le délai à trente jours n'a pas été jusqu'à supprimer le caractère impératif du délai.

31   Articles L. 525-3 du Code de commerce.

32   Par exemple, gage sur véhicule terrestre à moteur, Article 2351 du Code civil.

33   Article 2361 du Code civil.

34   Article L. 6122-8 du Code des transports.

35   Article 2019 du Code civil.

36   Délai de vingt et un jours (Section 859A Companies Act 2006). Cette condition ne s'applique pas notamment aux nantissements de titres qui rentrent dans le régime de sûretés sur titres financiers créé au titre de la directive collatérale.

37   Voir pour les États-Unis : Article 9 Uniform Commercial Act.

38   Le bordereau déjà prévu par le décret 2006-1804 du 23 décembre 2006 contient toutes les informations essentielles pour qu'un tiers puisse connaître la portée et les conséquences d'une sûreté.

39   Nouvelle loi belge sur les sûretés réelles mobilières entrée en vigueur le 1er janvier 2018.

40   Par exemple, l'hypothèque mobilière du Québec ou la nouvelle loi belge sur les sûretés réelles mobilières.

41   Proposition par l'Association Henri Capitant d'Article 2366-1 Code civil (nouveau).

42   Proposition par l'Association Henri Capitant d'Article 2366-6 Code civil (nouveau) : « Ni le constituant, ni aucun tiers ne peuvent retirer les fonds nantis aussi longtemps que la garantie subsiste. »

43   Articles L. 626-30-2 et L. 626-32 du Code de commerce.

44   Paragraphe 14, Schedule B1, Insolvency Act 1986.

45   Cf. « Best Interests of Creditors Test » au titre de la section 1129(a)(7) du US Bankruptcy Code.

46   In Kliegl Bros. Universal Elec. Stage Lighting Co., 149 BR 306, 308 (Bankr. EDNY, 1992).

47   Article 1103 du Code civil.

48   Règlement (UE) no 575/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 concernant les exigences prudentielles applicables aux établissements de crédit et aux entreprises d'investissement modifiant le Règlement (UE) no 648/2012.


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