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Judicial or Administrative Regulation of Finance?

France DRUMMOND * Professeur, Université Paris 2 Panthéon-Assas. Contact : france.drummond@orange.fr.


Ten years after the financial crisis, the “legal design” of the financial regulation has evolved. From an outside perspective, the change is hard to see; the players are the same: independent administrative authority and judicial authority contribute together to preserving market stability. But, on closer observation, the macro-prudential and international prism, which is now promoted, changes the nature of the missions of public authority; and the rise of the repressive aspect restores the position of the judge. National models of “regulation” are abandoned in favour of regional models of “supervision”. In Europe, the movement is evident but incomplete: choices of assignment and the co-ordination of procedures between public authorities and judges, between local and regional bodies, are uncertain. They need to be redefined in order to allow for the fluid synergy of the authorities, a prerequisite for the effectiveness of the system. The stake is not only that of market stability; faced with the threat that is posed, for European businesses, by the strong arm of US supervision comprising the SEC and DOJ, the challenge is also to provide Europe with the means to influence and protect the values on which it is founded.


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Footnotes

1   Contra considérant que ce cumul ne saurait être l'élément caractéristique de la « régulation », voir Calandri (2009).

2   Sur l'idée d'un juge « méta-régulateur », Sauvé (2017) dit : « L'essor des instances de régulation a en tout cas fait naître un évident besoin de « régulation des régulateurs » et il a ainsi fait émerger un « méta-régulateur », en la personne du Conseil d'État, dans sa double mission de conseil et de juge. »

3   Directive 93/22/CEE du Conseil européen, du 10 mai 1993, concernant les services d'investissement dans le domaine des valeurs mobilières, art. 22.

4   Sur ces enjeux, voir Garapon et Servan-Schreiber (2015).

5   Un Comité des bourses de valeurs, présidé par le gouverneur de la Banque de France, avait été instauré par les lois de Vichy en 1942, mais il s'agissait davantage d'un « organe d'arbitrage » que d'une autorité de régulation : la loi ayant reconnu officiellement la coulisse aux côtés des agents de change, il fallait un organisme commun aux deux marchés investi de l'autorité nécessaire pour régler les différends.

6   Lorsque en 1988, le statut des agents de change disparaît et avec lui les organes de la profession, la Chambre syndicale fut remplacée par le Conseil des bourses de valeurs qui était un organisme professionnel doté de la personnalité morale, tout comme le Conseil des marchés financiers qui lui fut substitué en 1996.

7   Loi n° 89-531 du 2 août 1989 relative à la sécurité et à la transparence du marché financier.

8   Le mot, apparu en français dès 1460, a pris un sens politique d'« action de régler » par emprunt à l'anglais « régulation » (1672), to regulate, de même origine. Régulation se répand à la fin du xixe siècle avec le sens de « fait d'agir sur un système complexe et d'en coordonner les actions pour un fonctionnement correct et régulier » (REY, 2016).

9   Loi n° 2003-706 du 1er août 2003 de sécurité financière.

10   Ordonnance n° 2010-76 du 21 janvier 2010 portant fusion des autorités d'agrément et de contrôle de la banque et de l'assurance. La fusion de la Commission bancaire, de l'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles, du Comité des établissements de crédit et des entreprises d'investissement et du Comité des entreprises d'assurance avait été préconisée par la mission confiée à l'Inspection générale des finances sous la direction Deletré (2009).

11   Pour reprendre l'expression de Sauvé (2017).

12   CE, 21 mars 2016, n° 368082, Sté Fairvesta International GmbH et autres.

13   Art. L. 621-12, Code monétaire et financier (visites domiciliaires et saisies) ; art. L. 621-13, Code monétaire et financier (mesures de séquestre, de consignation de sommes d'argent ou d'interdiction d'activité) ; art. L. 621-13-5, Code monétaire et financier (sites d'investissement en ligne) ; art. L. 621-14, Code monétaire et financier (injonction sous astreinte).

14   Com. 5 juillet 2017, n° 15-25121, BJB, septembre-octobre 2017, p. 339, note Gaudemet A. ; Banque et Droit, sept.-oct. 2017, n° 175, p. 33, comm. Chacornac J.

15   La crise financière serait-elle une crise de la régulation ? (Sève, 2013).

16   Ce qui conduisit le législateur à lui retirer le statut d'autorité administrative indépendante. Loi n° 2017-55, 20 janvier 2017, portant statut général des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes.

17   Voir Sauvé (2017).

18   La mise en réseau des régulateurs aurait pu être envisagée (en ce sens, voir Fondation pour le droit continental, 2017). L'avancée de la construction européenne rend toutefois envisageable la voie de l'intégration.

19   À ce jour, la régulation financière mondiale est partagée entre plusieurs organisations qui ne sont pas établies par traités et n'ont pas de pouvoir contraignant direct sur les acteurs de marché : l'OICV qui a pour mission d'élaborer des standards internationaux permettant d'assurer le bon fonctionnement, la transparence et l'intégrité des marchés financiers et la protection de l'investisseur. Le Conseil de stabilité financière, bras armé du G20, chargé de coordonner le développement et la mise en œuvre de standards internationaux, de déceler les fragilités du système financier mondial et de proposer des mesures pour améliorer le fonctionnement des marchés et réduire le risque systémique.

20   Consultation de la Commission européenne du 21 mars 2017, https://ec.europa.eu/info/consultations/finance-2017-esas-operations_en ; « Response of the French Autorité des marchés financiers (AMF) to the European Commission's consultation on the operations of the European supervisory authorities », mai 2017, site AMF.

21   La Commission vise les émissions d'ABS (asset-backed securities) et les émissions de titres hors actions admis à la négociation sur les seuls marchés régulés réservés aux investisseurs qualifiés ; l'AMF propose d'étendre ce contrôle aux produits wholesale, autrement dit aux produits des marchés de gros en raison du montant de leur nominal.

22   Sur ce phénomène, voir Frydmann (2014).

23   De Juvigny (2017) : « En quelques années, elle est devenue un instrument à la fois nécessaire et fondamental de la régulation financière. un instrument d'autant plus nécessaire que la complexité sans cesse croissante du monde financier ne permettrait pas au régulateur de faire respecter, à lui seul, les règles sans l'effort constant, proactif, des acteurs de marché pour mettre en œuvre des procédures de conformité, mais plus encore pour s'adapter – en transformant leur culture d'entreprise – à un nouvel environnement international, dans lequel le rapport à la norme devient essentiel et la réputation un bien des plus précieux. »

24   Proposition de directive Abus de marché, considérant 6.

25   Communication de la Commission européenne du 8 décembre 2010, « Renforcement des sanctions en cas d'infraction aux règles de l'UE sur les services financiers : la voie à suivre », IP/10/1678.

26   Sur les différents modèles, voir Idoux (2014).

27   Art. 30, Règlement (CE) n° 1060/2009 sur les agences de notation de crédit (Règlement CRA).

28   Entretiens de l’AMF 2017, Table ronde.

29   Art. 58 et suivants, Règlement (UE) n° 1095/2010.

30   Art. 36 sexies, Règlement CRA.

31   Art. 69 Règlement (UE) n ° 648/2012 du Parlement européen et du Conseil du 4 juillet 2012 sur les produits dérivés de gré à gré, les contreparties centrales et les référentiels centraux (Règlement EMIR).

32   Art. 23 quater et quinquies, Règlement CRA ; art. 62 et 63, Règlement EMIR ; sur la complexité, voir Sotiropoulou (2016).

33   Art. 68, Règlement EMIR.

34   Proposition de Règlement du Conseil portant création du Parquet européen /* COM/2013/0534 final – 2013/0255 (APP) */.


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