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Protection of the Consumer of Financial Products: the Role of Legal Redress

Claude FLUET * Université Laval. Contact : Claude.Fluet@FSA.ulaval.ca.


This article examines the role of consumer redress, whether through courts or non-judiciary means, with respect to financial products and services aimed at non-professionals in the light of the regulations introduced over the last fifteen years. Redress complements direct regulation and constitute an ex post mechanism for monitoring products and services. As such, it is likely to possess an intrinsic cost advantage over ex ante monitoring in deterring undesirable behavior on the part of financial services providers.


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Footnotes

1   Voir, entre autres, Shen (2011) et Finnerty (2016).

2   Voir Bergstresser (2008), Henderson et Pearson (2011) et les références dans Deng et al. (2015).

3   Voir Warren (2008) et Moloney (2012a). L'approche protection du consommateur soulève aussi la question des limites cognitives ou des biais comportementaux et du rôle tutélaire des autorités (Camerer et al., 2003).

4   Pour une comparaison internationale sur ce point, voir CFA Institute (2014).

5   Voir Cherednychenko (2010) et Delmas-Marsalet et Ract-Madoux (2011).

6   Cette distinction maintenant classique a fait l'objet de nombreux développements. Voir, entre autres, Shavell (1984a, 1984b, 1993) et Kessler (2011).

7   Par exemple, Busch et De Mott (2012) et Moloney (2012b).

8   Ce découpage s'inspire de Colaert (2017). Voir aussi Moloney (2010).

9   Les prospectus détaillés de certains produits peuvent faire plusieurs centaines de pages et ne sont en pratique d'aucune utilité pour l'investisseur. Des études montrent que même des prospectus relativement simplifiés peuvent décourager l'assimilation d'information, ce que l'on peut associer à des comportements d'« ignorance rationnelle ».

10   Le guide de l'AMF (2013) sur la rédaction de documents commerciaux pour les instruments structurés en donne plusieurs exemples.

11   Par exemple, un conseil ne peut être présenté comme indépendant si le conseiller reçoit des inducements pour la recommandation de produits. Inderst et Ottaviani (2012) montrent cependant que la révélation des commissions perçues peut avoir des effets ambigus.

12   Pour une discussion générale du rôle des codes de conduite, voir Tuch (2015).

13   Quelques juridictions imposent des conditions préalables d'agrément des produits, par exemple Hong Kong et Taiwan par le biais de leurs autorités de surveillance (un organisme autoréglementé à Taiwan) ; voir Chen (2016). Beaucoup de pays encadrent très étroitement les transactions sur produits dérivés accessibles au public, en imposant des conditions d'agrément des produits avant l'introduction sur le marché et la vente par des intermédiaires agréés. Ces mesures visent à interdire l'accès direct aux produits par le biais de plateformes de transaction en ligne.

14   Le cas des options binaires (à très courte échéance) est assez particulier, puisqu'il a pris la forme d'une véritable industrie de paris en ligne, mettant souvent en cause des agissements frauduleux de la part de sites d'arnaque. Les options binaires ont été interdites par les autorités nationales de certains pays de l'Union européenne. En janvier 2018, l'autorité européenne a procédé à une consultation pour son interdiction dans l'ensemble de l'Union (ESMA, 2018).

15   C'est le cas dans la mise en œuvre du droit de la concurrence ou de la réglementation des valeurs mobilières (voir La Porta et al., 2006, mais aussi Jackson et Roe, 2009).

16   Au sens de la théorie des contrats, cette réglementation fine équivaudrait à un contrat contingent complet ; voir, par exemple, Hart et Moore (1999).

17   Il y a des exemples d'audit ex ante sur la qualité des conseils et des recommandations de placement. Voir Organisme canadien de réglementation du commerce des valeurs mobilières (2015), un organisme autoréglementé, pour un exemple d'audit à l'aide de faux clients allant solliciter un conseil. Des enquêtes analogues ont été réalisées au Royaume-Uni, à Hong Kong et à Singapour. De telles enquêtes n'ont pas été utilisées à des fins répressives.

18   Shleifer (2011) souligne que ces deux facteurs représentent un argument majeur en faveur de la réglementation par des agences spécialisées.

19   Il s'agit d'un renversement de la charge de la preuve, au profit de la victime. De manière générale, si la norme de preuve est exigeante au sens du degré de certitude requis, un renversement de la charge a des effets dissuasifs importants. Voir Demougin et Fluet (2006).

20   Je m'inspire dans ce qui suit de l'analyse de Malengreau (2017), laquelle se fonde sur la transposition dans le droit belge des directives MiFID. Pour une analyse des effets sur le droit européen en général, notamment en ce qui concerne la distinction entre transaction causation et loss causation dont il est question ici, voir Vandendriessche (2015).

21   La seconde appellation est celle du guide d'arbitrage de FINRA (2017), l'organisme autoréglementé américain des broker-dealers. Pour d'autres exemples, voir Dolden et Newnham (2015), le document de l'ombudsman financier australien (FOS, 2014) ou encore les annexes dans CFA Institute (2014) sur les indemnisations versées dans divers pays. Pour une réflexion générale, voir Aidikoff et al. (2014). La notion diffère de celle du préjudice résultant de manipulations boursières ou d'abus de marché (voir Deffains et Stasiak, 2002, ou Club des juristes, 2014).

22   Pour des comparaisons internationales sur le Best Interest Standard en matière de conseil financier, voir IFIC (2017).

23   Voir Célérier et Vallée (2017).

24   On en trouve des équivalents ailleurs, soit dans la loi, soit dans la jurisprudence des tribunaux.


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