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Le débat common law versus civil law sur la performance économique du droit est-il pertinent ?

Guy CANIVET * Magistrat honoraire ; président, Haut Comité juridique de la Place financière de Paris (HCJP). Contact : guycanivet@yahoo.fr.


« Je ne défendrai pas une identité culturelle française, impossible à identifier, mais des ressources culturelles françaises (européennes)
– « défendre » signifiant alors non tant les protéger que les exploiter. Car s'il est entendu que de telles ressources naissent dans une langue comme au sein d'une tradition, en un certain milieu et dans un paysage, elles sont aussi disponibles à tous et n'appartiennent pas. Elles ne sont pas exclusives comme le sont les « valeurs » ; elles ne se prônent pas. Mais on les déploie ou on ne les déploie pas, et de cela chacun est responsable. »

François Jullien, Il n'y a pas d'identité culturelle, L'Herne, 2016

Le 31 octobre 2017 a été publié le 15e rapport Doing Business, « Réformer pour créer des emplois » de la Banque mondiale (2018). Comme ses précédentes éditions1, il s'inscrit dans une série de publications annuelles dont l'objet est de mesurer l'évolution des régulations favorables et défavorables à l'activité commerciale en se fondant sur des indicateurs quantitatifs de la réglementation des affaires ainsi que sur la protection des droits de propriété des 190 économies examinées. Il entend ainsi évaluer les réglementations dans dix domaines du cycle de vie d'une entreprise, caractéristiques de la facilité à faire des affaires : création d'entreprise, obtention d'un permis de construire, raccordement à l'électricité, transfert de propriété, obtention de prêts, protection des investisseurs minoritaires, paiement des impôts, commerce transfrontalier, exécution des contrats et règlement de l'insolvabilité. En se fondant sur des données mises à jour au 1er juin 2017, comme précédemment, ces indicateurs sont utilisés pour analyser les résultats économiques et identifier les meilleures réformes du droit des affaires, en fonction de l'endroit où elles sont adoptées et de l'objectif recherché.

Une fois de plus, la Banque mondiale déclare tirer de ce programme des progrès substantiels pour l'amélioration de la performance économique des réglementations. Elle constate que, d'une année sur l'autre, les entrepreneurs de 119 économies ont vu une amélioration de leur cadre réglementaire. Selon le rapport, entre juin 2016 et juin 2017, ont été répertoriées 264 réformes affectant l'environnement des affaires parmi lesquelles celles concernant la création d'entreprise et l'obtention des prêts sont les plus fréquentes. Le rapport cite les pays et les régions du monde où ces programmes de réforme ont été spécialement actifs. Les résultats de ces études ont en tout cas un impact opérationnel certain, puisqu'ils orientent les politiques d'aide au développement de la Banque mondiale elle-même, tout en servant de référence pour les politiques publiques ou les initiatives privées d'investissements internationaux. Ce qui incite certains États à coopérer directement avec les responsables du programme, aux fins d'adopter des mesures aptes à agir directement sur les critères déterminants du classement2.

Dès l'origine, la position modeste de la France dans ce classement – elle était à la 47e place en 2007, elle est à la 31e en 2018 – a provoqué de violentes réactions de rejet. L'existence même d'une étude fondée sur l'analyse économique des réglementations a tout d'abord été l'occasion, pour la doctrine de droit privé, de mettre en doute le principe même d'une évaluation du droit au regard de l'efficience économique (Mekki, 2009). Était en particulier visé le développement en France de l'école de l'analyse économique du droit (law and economics) née aux États-Unis dans les années 1960, et considérée par certains comme l'arme juridique de l'impérialisme américain (Bernard, 2010 ; De Vita, 2010) ; ce qui a donné lieu, dans la doctrine française de droit privé, à une littérature critique très abondante. En même temps furent soulignées les erreurs et les approximations des rapports successifs dans la compréhension des réglementations examinées, cela à deux points de vue : des contresens dans la lecture des règles et une ignorance de leur portée dans l'environnement juridique où elles s'insèrent. Furent encore critiqués les indices retenus pour mesurer l'effet économique des réglementations : ils seraient tout à la fois inappropriés et incomplets. La méthode elle-même était scientifiquement contestée, tandis qu'était, enfin, soulignée l'incohérence des résultats : aux yeux des juristes français, il était inconcevable que la France, s'estimant l'un des meilleurs systèmes juridiques du monde, soit classée après de nombreux États sans prestige comparable. En un mot, toutes les ressources de la rhétorique critique se sont déployées pour décrédibiliser la démarche de la Banque mondiale et anéantir ses résultats3. Le fil conducteur de cette argumentation négative était que ces évaluations s'inspiraient d'une doctrine, sinon d'une stratégie, visant à convaincre le monde de la supériorité des droits de tradition de common law sur ceux de tradition civiliste et imposer leur implantation dans les pays en développement4.

C'est donc sur le terrain que s'est organisée la défense de la tradition civiliste française. Elle a d'abord pris la forme, en 2006, d'une réaction au rapport Doing Business par l'Association Henri Capitant (2006) des amis de la culture juridique française. Dans un long mémorandum, les auteurs, pour l'essentiel des professeurs de droit privé, présentent une critique de la méthode des rapports de la Banque mondiale, puis s'attachent à mettre en évidence les atouts intrinsèques de la tradition civiliste française, notamment d'un point de vue économique, pour parvenir à la conclusion que le droit présente une valeur propre par rapport à l'économie et pour rejeter la volonté d'asservir le juridique à l'économique. La perspective stratégique de cette réaction a été la création, l'année suivante, de la Fondation pour le droit continental, en partenariat entre les pouvoirs publics, les professions juridiques et des grandes entreprises dans le but de contribuer au rayonnement et à l'influence internationale de la tradition juridique et judiciaire continentale5.

Ainsi la communauté du droit dit « continental » se mettrait en ordre de bataille pour se mesurer à la tradition de common law. L'une des manifestations de cette politique de valorisation a été l'initiative de la publication d'un index de la sécurité juridique chargé d'évaluer les formes de sécurité apportées par les différents systèmes juridiques du monde et d'établir un classement se comparant à celui des rapports Doing Business (Deffains et Kessedjian, 2015)6. Toutefois, depuis la publication de sa première édition en 2003, sous l'influence des transformations qu'elle a favorisées et des réactions qu'elle a provoquées, la doctrine, les orientations et les techniques des rapports de la Banque mondiale ont évolué7 en même temps que l'idée de la recherche d'une meilleure efficience des réglementations s'est imposée aux États8. Dans ce contexte transformé, sans nier les singularités de l'une et de l'autre des cultures juridiques (Fairgrieve et Muir Watt, 2006 ; O'Connor, 2012), se pose, au regard de l'objectif de performance économique, la question de la pertinence de l'opposition entre tradition de common law et tradition de droit civil. Si elle peut encore s'énoncer en termes théoriques, dans la comparaison des indicateurs ou contre-indicateurs destinés à mesurer l'incidence des réglementations sur le progrès économique (première partie), elle peut aussi s'examiner, de manière plus pragmatique, en observant les stratégies déployées par les États, notamment en France et en Europe, pour améliorer la compétitivité des économies par la transformation du droit (seconde partie).

L'opposition des traditions juridiques
dans la vision théorique de la performance

économique du droit

Pour rester dans la problématique de la mesure de l'aptitude des droits à promouvoir le développement économique, la première approche est de vérifier si, dans les modèles et les contre-modèles qui se sont construits, l'opposition entre les deux traditions juridiques est opérante. Autrement dit, les principes structurants de l'une et l'autre des traditions sont-ils capables d'expliquer les différences de performance économique des règles dans les divers systèmes du monde ? À cette question, l'examen de la méthode des rapports Doing Business confrontée à d'autres méthodes, comme celle de l'indice de la sécurité de la Fondation pour le droit continental, est que la première tend finalement à neutraliser l'opposition, tandis que d'autres tendent à la transcender.

La neutralisation

Si, incontestablement, les premiers rapports Doing Business étaient fondés sur l'a priori de la supériorité du common law sur le droit civil, sous la pression des critiques émanant aussi bien de juristes que d'économistes, les auteurs du rapport ont été poussés, soit à des fins stratégiques, soit en considération d'éléments substantiels, à neutraliser les écarts. À tel point que le débat sur l'opposition entre familles juridiques au regard de leur incidence économique semble en voie de s'estomper. La question du lien causal entre les différences observées dans les deux grandes traditions juridiques, quant à leur impact sur la croissance, est désormais devenue académique et n'affecte plus les recommandations des rapports de la Banque mondiale (Mackaay, 2013).

L'origine

Les premiers rapports de la Banque mondiale s'inspirent, il est vrai, d'une imposante littérature de recherche économique réalisée à la suite des publications effectuées à la fin des années 1990 par des économistes rattachés à l'université de Harvard qui, au point d'aboutissement d'une longue histoire des théories établissant des rapports entre le droit et la croissance économique remontant au xixe siècle, ont créé le courant connu sous le titre de « Legal Origins » (Vandenbulke, 2017). Leur thèse est que les familles juridiques (common law, droit civil d'origine française, droit civil d'origine allemande, droit civil scandinave) ont développé au xxe siècle des styles et des institutions fort différents pour encadrer juridiquement les affaires. Ces styles différents ont été transposés vers d'autres pays, par suite de conquête ou de colonisation ou, parfois, par adoption volontaire. Malgré beaucoup de changements sociaux et politiques, ces styles se traduisent par des différences significatives des règles juridiques observables qui influent sur le développement économique. Les études qui s'inscrivent dans ce courant couvrent un vaste éventail de questions qui vont du formalisme procédural et de l'indépendance judiciaire au droit du travail et au droit des sociétés, jusqu'au contrôle étatique sur les banques. Ces caractéristiques sont présumées influencer directement des facteurs qui touchent la création et l'exploitation d'entreprises, comme le temps qu'il faut pour forcer le paiement d'une dette, la sécurité des droits de propriété, la corruption et l'importance du secteur informel de l'économie, les capitaux disponibles pour le financement des entreprises et le coût du crédit. Sur l'ensemble des facteurs retenus, les auteurs de cette théorie croient observer des différences systématiques entre les pays appartenant aux différentes familles juridiques, les pays de la famille civiliste d'origine française étant le plus souvent dans la position la moins favorable à la conduite des affaires (Mackaay, 2009).

Or c'est aux économistes se rattachant au courant des « origines légales » qu'a été confié le programme Doing Business mis en œuvre à partir de 2003. De sorte que la Banque mondiale, qui en est l'initiatrice, a semblé accréditer la théorie économique dont les responsables du programme étaient les inventeurs et auxquels ont été fournis des moyens importants pour la collecte de données et, par là même, qui ont apporté une visibilité dépassant la sphère universitaire (Mackaay, 2009).

En marge de la déconsidération immédiate dont ils ont fait l'objet en France (Association Henri Capitant, 2006), les premiers rapports Doing Business ont suscité de nombreuses critiques émises par des économistes mettant en cause la méthode, les conclusions et les prévisions du courant des « origines légales » (Kirat, 2006 ; Beauchard, 2012)9. Dans l'ensemble, ces économistes montrent que les différences entre familles juridiques ont été largement surestimées tout en estimant que même si les résultats du programme de la Banque mondiale sont à confirmer par des études indépendantes, les indices utilisés peuvent être améliorés sans pour autant remettre en cause la validité des objectifs et la réalité des résultats obtenus (Mackaay, 2013).

L'évolution

Influencés par ces réactions et, en outre, sous la pression du Congrès des États-Unis pour le retrait des critères fondés sur la réglementation du travail, inopportuns en période de crise économique et de progres sion du chômage10, les rapports Doing Business se sont progressivement réorientés et ne font plus désormais de référence explicite ni à la théorie des « origines légales », ni à la supériorité de principe du common law qui en découle. De sorte que de ce point de vue, le débat devrait s'apaiser.

La neutralisation de l'opposition entre les traditions juridiques relativement à leur aptitude à favoriser la croissance économique se manifeste de diverses manières. En premier lieu, et indépendamment de toute évolution, il doit être relevé que parmi les onze indicateurs retenus, beaucoup sont sans rapport avec la tradition juridique des États dont les performances sont mesurées11. Tel est le cas des indicateurs relatifs :

  • à l'obtention d'un permis de construire, qui mesure les procédures les délais et les coûts liés à l'exécution de toutes les formalités requises pour construire un entrepôt et les dispositifs de contrôle de qualité et de sécurité dans le système d'obtention d'un permis de construire ;

  • au raccordement à l'électricité, qui mesure les procédures, les délais et les coûts de raccordement au réseau électrique, la fiabilité de l'approvisionnement et la transparence des tarifs ;

  • aux taxes et impôts, qui mesurent les paiements, les délais et le total à payer pour une entreprise qui applique intégralement la législation fiscale d'un État ainsi que les procédures postérieures à la déclaration ;

  • au commerce transfrontalier, qui mesure les coûts associés à l'exportation de produits présentant un avantage comparatif.

En outre, comme précédemment indiqué, le rapport de 2018 abandonne l'indice particulièrement clivant et polémique de la réglementation du marché du travail12.

En deuxième lieu, d'autres indices n'ont qu'un rapport très indirect avec les traditions juridiques. Tel est le cas des indices relatifs :

  • à la création d'entreprises, qui mesure les procédures, les délais, les coûts en apport en capital minimum requis pour créer une société à responsabilité limitée13 ;

  • au règlement de l'insolvabilité14, qui mesure les délais, les coûts, les résultats et les taux de recouvrement de l'insolvabilité des entreprises et la solidité de la législation en ce domaine (Plantin et al., 2013)15, indices essentiellement fondés sur des considérations d'efficacité procédurale aptes à évoluer indépendamment de la substance des droits16.

En troisième lieu, même si les constatations des rapports montrent que certains indices sont objectivement liés aux réglementations propres à l'une ou l'autre des traditions juridiques, rien n'indique qu'elles en sont la conséquence inéluctable. Tel est d'abord le cas de l'indice relatif au transfert de propriété qui mesure les procédures, les délais et les coûts de transfert d'un titre de propriété et la qualité du système d'administration foncière. S'il existe incontestablement un écart conceptuel en ce qui concerne le droit de propriété entre les traditions de common law et de droit civil, les différences de délais et de coûts de transfert des biens immobiliers relevées sont davantage liées au statut des professionnels chargés d'opérer les transactions qu'à la substance même du droit. Est particulièrement concernée, en France, la profession réglementée de notaire, en raison du monopole instauré à son bénéfice pour les transactions portant sur la propriété immobilière et les tarifs réglementés qu'elle applique. Or le statut des professions réglementées et les droits réservés qui leur sont attachés, largement débattus en Europe17, ont aussi été partiellement remis en cause en France à l'occasion de lois récentes18.

La même observation peut être faite au sujet de l'indice relatif à l'obtention d'un prêt, qui évalue les lois sur le nantissement des biens meubles et les systèmes d'information. En cette matière également, s'il existe des écarts entre les deux traditions juridiques sur le régime des sûretés, le niveau de protection du créancier et les mécanismes de recouvrement des créances ne semblent pas irrémédiablement liés à l'une ou l'autre des traditions (Dupichot, 2014 a et b). À ce sujet, une réflexion sur une réforme du régime des sûretés est engagée en France dans la perspective d'une meilleure prise en compte de l'efficience de ce droit d'une importance particulière dans les contrats relatifs aux produits financiers (Précheux, 2004 ; Paris Europlace, 2015).

L'indice relatif à la protection des investisseurs mesure la protection des droits des actionnaires minoritaires dans les opérations entre parties liées et dans la gouvernance des entreprises. Or le niveau de protection et les droits des actionnaires minoritaires dans les assemblées d'actionnaires des diverses formes de sociétés peuvent également varier au sein même d'une tradition juridique sans remettre en cause les principes qui lui sont inhérents. En France, la question de la protection des actionnaires minoritaires est au cœur de toutes les propositions de réforme du droit des sociétés (HCJPF, 2017).

Quant à l'indice relatif à l'exécution des contrats, il s'attache essentiellement à des considérations procédurales puisqu'il tend à mesurer les délais et les coûts de règlement d'un litige et la qualité des procédures judiciaires. On ne peut évidemment nier les écarts entre les procédures applicables devant les juridictions de common law et les juridictions civiles, notamment en matière contractuelle, tant en matière d'administration de la preuve, de rigueur dans la mise en œuvre des stipulations contractuelles que pour l'évaluation des réparations. Ces variantes tiennent pour beaucoup à la conception du rôle du juge dans l'une et l'autre des traditions. Les principes structurants qui en résultent n'empêchent toutefois pas des rapprochements dont certains auteurs de droit comparé, appartenant à l'une et l'autre des cultures, se sont employés à montrer la réalité, notamment dans le domaine du droit international des affaires (Glenn, 1993 ; Mercadal, 2000) au point de soutenir l'idée d'une tradition juridique transnationale (Glenn, 2005).

Enfin et surtout, objectivement, le classement Doing Business issu de l'exploitation de ces différents indices, ne fait pas apparaître de priorité entre les États appartenant à l'une ou l'autre des traditions juridiques. Ce qui pourrait indiquer une convergence des droits vers une meilleure prise en compte de l'efficience économique des réglementations commerciales.

En Europe, les mécanismes de convergence sont particulièrement puissants. Ils sont de nature institutionnels dans tous les domaines où le Traité sur le fonctionnement de l'union européenne (TFUE) confère aux institutions européennes des compétences pour définir les modalités de la coopération des politiques économiques des États membres, établir des règles communes et rapprocher les législations, aux fins de réaliser les objectifs fixés par le Traité sur l'union européenne lequel prévoit notamment en son article 3 : « L'Union établit un marché intérieur. Elle œuvre pour le développement durable de l'Europe fondé sur une croissance économique équilibrée et sur la stabilité des prix, une économie sociale de marché hautement compétitive, qui tend au plein-emploi et au progrès social, et un niveau élevé de protection et d'amélioration de la qualité de l'environnement. Elle promeut le progrès scientifique et technique. Elle combat l'exclusion sociale et les discriminations, et promeut la justice et la protection sociales, l'égalité entre les femmes et les hommes, la solidarité entre les générations et la protection des droits de l'enfant. Elle promeut la cohésion économique, sociale et territoriale, et la solidarité entre les États membres. »

Ainsi, dans l'exercice de leurs compétences et selon les procédures prévues par le Traité, les institutions européennes opèrent des rapprochements centrés sur ces objectifs économiques entre les droits des États membres, intéressant aussi bien ceux qui appartiennent à la tradition de common law que ceux qui appartiennent aux diverses traditions civilistes. L'une des manifestations les plus actuelles de ce mécanisme de convergence dans le domaine de la croissance économique est l'initiative de l'Union européenne ayant pour objectif l'intégration des marchés des capitaux des États membres aux fins d'offrir de nouvelles sources de financement aux entreprises, en particulier aux PME (petites et moyennes entreprises), réduire le coût du capital, élargir les possibilités d'investissement des épargnants, faciliter l'investissement transfrontières, attirer davantage d'investisse ments étrangers, soutenir les projets à long terme et renforcer la stabilité, la résilience et la compétitivité du système financier de l'Union européenne. Le plan d'action pour la réalisation de ces objectifs comprend des programmes qui rejoignent certains des indicateurs retenus par la Banque mondiale.

Dans le domaine du rapprochement des traditions juridictionnelles vers une meilleure efficience, on ne peut manquer de citer les programmes du Conseil de l'Europe visant à établir des standards d'effectivité des différents systèmes judiciaires européens19 et la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme qui impose à l'ensemble des États signataires de la Convention le modèle du procès équitable20.

En France, la prise de conscience d'une compétition entre les différents systèmes de droit a développé, en réaction ou en marge des rapports Doing Business, une politique de modernisation de la législation économique et commerciale visant à rendre notre droit plus favorable au développement économique interne et plus attractif dans l'espace mondial (Rouvillois, 2005 ; Delebarre et Frassa, 2015). L'un des aspects de cette politique de modernisation du droit est l'emprunt à d'autres systèmes juridiques d'institution ou de mécanismes estimés économiquement performants. Les techniques du droit comparé ont montré tout à la fois l'intérêt et les limites de ces mécanismes d'acculturation des droits (Laithier, 2010) et le programme international de recherche « Attractivité économique du droit » soutenu en France par le groupement d'intérêts droit et justice a précisément pour objet de piloter des études de droit comparé portant sur les relations entre l'économie, le droit et les institutions. Dans cette perspective, plusieurs illustrations d'emprunts au common law pourraient être citées, parmi lesquelles l'introduction en France du trust sous la forme de la fiducie21, même si cette institution n'a pas atteint aujourd'hui une force structurante de l'économie comparable à celle du trust anglais.

Si, à l'évidence, ces rapprochements n'ont pas supprimé les singularités historiques entre la tradition de common law et de droit civil, ils ont en tout cas neutralisé l'opposition complaisamment faite dans leur aptitude respective à promouvoir la croissance, à tel point que des organismes se sont employés à établir des indices transcendant leur séparation.

La transcendance

Parallèlement à la progression du programme Doing Business se sont multipliés dans le monde, à partir des années 2000, des indicateurs visant, comme lui, à comparer les systèmes juridiques des États et à établir des standards de performance transnationaux. Au fil du temps, ces indicateurs périodiques sont devenus plus sophistiqués et plus influents. Leur influence résulte, en particulier, de leur incorporation dans les processus institutionnels des organisations privées ou publiques intervenant dans les domaines de l'octroi de crédits, de l'aide au développement, des réformes juridiques et de l'investissement étranger. Parmi les nombreux indices répertoriés – on en compte plus d'une vingtaine – peuvent être cités, outre l'indice Doing Business, le Rule of Law Indicator du World Governance Indicateur, édité par la Banque internationale pour la reconstruction et le développement (BIRD), l'indicateur « des droits de propriété et gouvernement assujetti aux règles du Country Policy and Institutionnal Assessment », établi par l'Association internationale de développement, l'« Investing Across Borders », établi par la Société financière internationale, ou encore le « Rule of Law Index », établi par le World Justice Project. Tous ces index sont examinés dans des rapports successifs de la Fondation pour le droit continental qui a développé son propre « Index de la sécurité juridique » (ISJ) (Deffains et Kessedjian, 2018).

Ce nouvel index vise à poser les bases d'une évaluation empirique de la sécurité juridique dans un contexte de comparaisons internationales entre pays. Il se fonde sur l'hypothèse qu'une sécurité juridique raisonnée, supposant l'accessibilité du droit applicable, son intelligibilité, sa prévisibilité, une stabilité raisonnable dans le temps et un équilibre entre intérêts économiques et parties en présence est particulièrement importante pour le développement économique. Il est supposé que les composantes de la sécurité juridique sont un atout incontestable pour les pays en quête d'investissement et que, si elle ne peut, à elle seule, prétendre expliquer l'intégralité du développement économique, elle en constitue un déterminant substantiel, alors qu'en outre, une grande sécurité juridique peut permettre de lutter contre la corruption (Deffains et Kessedjian, 2018).

La recherche, mise en œuvre avec le concours d'une large équipe de correspondants dans les pays dont les réglementations sont soumises à examen, s'emploie à évaluer les droits à l'aune de la sécurité juridique, à mettre en évidence les enjeux qu'elle détermine, à établir la liste et à classer les divers autres indicateurs juridiques, à préciser sa méthodologie en établissant les critères de définition de la sécurité juridique. Elle consiste enfin à mettre l'ISJ en perspective avec les autres données macroéconomiques observées et en comparant les scores obtenus, d'une part, avec les deux indicateurs de performance économique les plus proches, notamment Doing Business, d'autre part, avec ceux qui reflètent la lutte contre la corruption (Deffains et Kessedjian, 2018).

Le résultat de ces croisements avec les autres indicateurs permet d'observer une corrélation positive entre l'indicateur de la sécurité juridique et les quatre indices retenus pour la comparaison, en parti culier l'indicateur Doing Business. Le rapport dresse un classement entre les pays où la sécurité est « élevée » parmi lesquels figurent, dans l'ordre, l'Espagne, la Norvège, l'Allemagne et la France, ceux où elle est « satisfaisante » et ceux pour lesquels elle est « perfectible » sans que, dans chacune de ces catégories, apparaisse une distinction entre les traditions juridiques. Il conclut que les résultats obtenus semblent démontrer que, telle qu'elle est mesurée, la sécurité juridique n'est pas corrélée à l'« origine juridique »22 des pays et « qu'il apparaît d'emblée que le droit continental est compétitif et qu'il est parfaitement compatible avec un développement économique soutenu ». À cet égard, le rapport observe qu'« il ressort de l'analyse qu'il n'existe pas un modèle dominant de système juridique en matière de sécurité juridique. Au contraire, la sécurité juridique semble transcender les systèmes de droit puisque des pays de traditions différentes réalisent des performances proches en termes de sécurité juridique. Diversité et pluralisme juridiques ne sont notamment pas en contradiction avec des niveaux élevés de sécurité juridique » (Deffains et Kessedjian, 2018).

Si, en définitive, au regard des standards de mesure de l'aptitude des systèmes juridiques à promouvoir le progrès économique, l'appartenance à l'une ou l'autre des traditions juridiques est sans pertinence, il est néanmoins évident que le common law est majoritairement choisi par les opérateurs internationaux pour régler leurs relations d'affaires. Ce qui renvoie à la question pratique de l'attitude des systèmes de tradition civiliste, comme la France, à l'égard de ce phénomène de prévalence.

L'opposition des traditions juridiques
dans la situation pratique
de la compétitivité économique du droit

Constat objectif étant fait de la primauté du common Law en droit international des affaires, il s'agira d'en discerner les raisons avant d'observer la stratégie d'un pays comme la France pour aborder la compétitivité internationale des droits.

Le constat

Si toutes les sources disponibles constatent que le common law est très généralement choisi comme support aux relations commerciales internationales (Conseil d'État, 2001 ; Garapon, 2001 ; Gordon-Krief, 2001 et 2014), peu d'entre elles analysent les raisons de cette situation.

La prévalence du common law en droit international des affaires

Bien que, dans le monde, les États appartenant à la tradition de common Law soient moins nombreux que ceux qui relèvent de la tradition de droit civil, que les États de common law représentent des populations moins nombreuses (Fathally et Mariani, 2008), un moindre pourcentage du PIB (produit intérieur brut) mondial (59, 13 % contre 42, 62 %)23 et que la part du marché mondial gouvernée par le droit civil soit supérieure (62 %), il est indéniable que le common law est largement adopté pour régir les relations internationales de droits des affaires. Toutes les études qui comparent l'influence respective des deux grands systèmes de droit commencent par ce constat, même celles qui visent à promouvoir la tradition de droit civil. Les manifestations de ce phénomène sont nombreuses. La plupart des instruments juridiques internationaux de droit privé sont établis en langue anglaise et en référence au common law. En grande majorité, les contrats internationaux sont régis par le droit anglais ou celui de l'État de New York. C'est principalement le cas de tous les contrats modélisés en matière de crédit, d'investissement, de produit financiers24. Il en est de même des relations interbancaires et des infrastructures de marché25.

Son explication

En marge des considérations juridiques, qui ne peuvent toutefois être ignorées, cette suprématie est fondée sur de multiples raisons. Elles sont d'abord subjectives : à tort ou à raison, les opérateurs internationaux voient dans le common law un droit plus simple, plus souple, plus efficace, ayant une prédisposition naturelle à prévenir les risques contentieux à travers des contrats plus complets et précis, appliqué par des juridictions jouissant d'un prestige d'indépendance incontestable et composées de juges expérimentés ayant une vision plus réaliste des relations économiques. Plus objectivement, sont à prendre en considération des facteurs historiques : le common law s'est répandu avec la colonisation anglaise dans l'ensemble de l'Empire britannique et, après la période de décolonisation, l'Angleterre, contrairement à d'autres anciennes puissances coloniales, a su maintenir des liens juridiques et judiciaires étroits, d'abord avec les pays du Commonwealth, puis avec ceux qui en sont sortis, de manière à constituer une communauté de droit unie par sa jurisprudence et parfaitement organisée, même si le common law pratiqué dans les différents systèmes relevant de cette tradition sont désormais différents du droit anglais. Les raisons économiques en découlent : nombre de ces États, notamment les États-Unis, ont pris une importance économique considérable avec le développement du commerce international et sont aujourd'hui de grandes puissances très actives dans la mondialisation. S'y ajoutent des considérations linguistiques : l'anglais, devenue la langue commune des affaires internationales, entraîne le droit établi en cette langue accessible sans traduction et ses concepts s'imposent avec une évidence naturelle à tous les acteurs. En outre, la concentration de la finance internationale à la City de Londres a imposé l'usage généralisé du common law dans ce secteur d'activité. Ces facteurs sont relayés par la puissance des firmes juridiques anglo-saxonnes qui, à partir de l'Angleterre ou des États-Unis, se sont établies partout dans le monde comme autant de vecteurs de la promotion du droit de leur pays d'origine. Ces firmes accompagnent les grandes entreprises mondiales dans leurs relations commerciales et imposent à leurs partenaires le droit dont elles maîtrisent l'usage. Ayant très tôt perçu que la pratique juridique répondait aux règles économiques du marché, elles ont, avec le soutien actif des États dont elles relèvent, développé des stratégies de conquête dans les économies émergentes lesquelles ont à leur tour opté pour le modèle juridique et judiciaire de common law. Cette politique d'expansion a été accompagnée par la puissance et le prestige des law schools anglaises ou américaines qui attirent les élites juridiques du monde entier, à tel point que tout étudiant en droit, même de tradition de droit civil, ne peut éviter de passer par leur enseignement s'il entend pratiquer le droit dans l'espace international.

Désormais solidement établie, cette domination est persistante, dans la mesure où les firmes internationales, notamment les grands opérateurs dans le domaine de la finance, ont procédé à des investissements importants pour construire des systèmes informatiques modélisés sur les concepts de common law, formé des juristes à la négociation et à l'établissement de contrats cadres établis sous ce même droit, en ont adopté la logique, ont constitué des réseaux d'avocats et localisé leurs infrastructures financières à Londres. Changer de modèle est particulièrement onéreux et ne peut donc s'envisager que pour des raisons puissamment déterminantes. Le Brexit a tout à la fois révélé des ouvertures et des résistances à de telles mutations26.

Tous ces facteurs sont évidemment à nuancer par la contre-influence, parfois importante, qu'exercent les États de tradition civiliste dans les mécanismes économiques, linguistiques, professionnels, stratégiques et universitaires qui viennent d'être évoqués. Les nombreux rapports qui préconisent des actions pour le renforcement de l'influence du droit continental misent sur ces facteurs27. N'est pas non plus à méconnaître la politique de « bi-juridisme » adoptée par des États, tels le Canada, dont la structure fédérale permet d'accueillir l'une et l'autre des cultures juridiques (Gervais et Séguin, 2001). D'autres systèmes juridiques déploient également leurs influences soit au niveau régional, soit au niveau mondial (Cuniberti, 2011). Sont enfin à prendre en considération les conventions internationales établissant des règles matérielles ou substantielles uniformes dans des matières intéressant le commerce international, telles que la Convention de Vienne de 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises ou les Conventions de Genève de 1930 et 1931 sur les effets de commerce et le chèque. Ces instruments contribuent à l'essor de la Lex Mercatoria, en substituant aux droits étatiques un droit substantiel des échanges économiques mondiaux (Castel, 2010). Certains auteurs voient dans le développement de ces normes commerciales privées, affranchissant les acteurs internationaux des droits et des juridictions des États, l'émergence d'une nouvelle forme de gouvernance mondiale des rapports économiques (Muir Watt, 2010).

Il est en tout cas incontestable que les autorités publiques et les acteurs privés des pays de droit civil et de ceux de common law sont en compétition dans le monde et qu'ils déploient des stratégies de concurrence qu'ont exacerbées, depuis 2003, les rapports successifs du programme Doing Business. On constate en effet que, depuis lors, se sont multipliées les initiatives publiques, notamment diplomatiques, et privées de la part de tous les organismes de défense de la tradition civiliste, destinées à promouvoir le droit « romano-germanique » « continental » ou d'« expression française » 28.

L'objectif

Ces initiatives peuvent viser des objets divers : doctrinaux d'abord, soit en insistant sur les ressources propres de la tradition de droit civil, notamment dans son aptitude à promouvoir le progrès économique et à organiser les relations d'affaires internationales29, soit en insistant sur les rapprochements entre les deux traditions dont les différences systémiques se seraient considérablement réduites au point de n'être plus déterminantes (Mercadal, 2000). Elles peuvent être stratégiques, par la mobilisation de tous les États de tradition de droit civil, le renforcement de leurs liens d'appartenance à celle-ci ou le développement des missions de coopération juridique. Elles peuvent être universitaires, en ouvrant les programmes de formation et en accueillant largement les étudiants étrangers30. Elles peuvent être économiques, en donnant aux professions juridiques françaises les structures et les moyens financiers pour se développer à l'international (Prada, 2011 ; Heari, 2017). Elles peuvent enfin être diplomatiques, en favorisant la présence des juristes de droit civil dans les organisations internationales (Pélissier et Crépy, 2010). Tous les aspects de ce renforcement de l'influence du droit civil sont largement développés dans les multiples rapports établis par des instances publiques ou privées depuis le début des années 200031. Ces opérations de promotions sont cependant conditionnées par l'aptitude des États de tradition de droit civil, en particulier de la France, à développer une politique de renforcement de l'attractivité juridique de leur droit.

Les programmes de renforcement de l'attractivité du droit

Les moyens d'améliorer l'attractivité du droit continental sont multiples. L'importance des programmes européens à cet égard a déjà été montrée. En France, de nombreuses lois ont visé le même objectif32, depuis la loi du 19 février 200733 instituant la fiducie, jusqu'à celle du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques34. L'initiative la plus récente en ce sens est l'ordonnance du 10 février 2016 réformant le droit des obligations35. Si certains commentateurs ont pu mettre en doute l'effectivité économique de ces initiatives législatives (de Sorbay, 2017 ; Usunier, 2017), l'objectif d'attractivité n'est cependant pas contestable36. Il est largement pris en compte dans l'étude du Conseil d'État (2016) et de Saint Pulgent (2017). Ce serait alors moins la finalité des textes qu'il faudrait reconsidérer que la méthode utilisée pour les préparer.

Les méthodes de renforcement de l'attractivité du droit

Décider des matières sur lesquelles doivent porter les réformes impose d'abord de discerner les dispositions qui sont un obstacle au progrès économique ou à l'attractivité du droit, ensuite de proposer les moyens de les surmonter. Pour être utile et efficace, une telle démarche suppose une étroite concertation entre l'auteur de la norme et ses destinataires afin de confronter l'intention réformatrice initiale aux réalités économiques. Elle peut prendre diverses formes et consister soit à consulter les groupes d'intérêts dans le processus d'élaboration de la règle (Basilien-Gainche, 2013 ; Vie publique, 2015), soit à associer l'autorité publique et les acteurs économiques dans des structures d'expertise commune.

C'est en suivant cette seconde orientation qu'au début de l'année 2015 a été créé le Haut Comité juridique de la Place financière de Paris (HCJP)37, à l'initiative de l'Autorité des marchés financiers (AMF), de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR), de la Banque de France, de la Direction générale du Trésor et du ministère de la Justice. Constitué sous une forme associative, cet organisme a pour mission de proposer des projets de réforme visant à promouvoir la compétitivité juridique de la Place financière de Paris. À cette fin, il est composé des représentants des autorités gouvernementales et administratives fondatrices et d'experts choisis parmi les personnalités reconnues pour leur expertise juridique, leur connaissance de la matière financière, leur expérience internationale, leur souci d'indépendance et leur sens de l'intérêt général. Entrent dans cette seconde catégorie des magistrats, des professeurs de droit, des avocats ou des professionnels, tous ayant une large expérience du droit financier.

Concrètement, il s'agit d'instaurer une coopération entre les autorités publiques et des experts d'origine académique ou professionnelle, afin de parvenir au droit le plus efficace du point de vue de la régulation interne et le plus attractif pour les opérateurs nationaux ou internationaux. L'intention est d'améliorer l'information pratique de l'autorité normative et des régulateurs sur les attentes des acteurs des marchés et leur comportement afin de décider de réformes précisément adaptées aux réalités économiques. Pour y parvenir, dans un premier temps, le HCJP recense, en concertation entre les professionnels de la Place et les autorités publiques, les points sur lesquels la réglementation exigerait une modification et, dans un second temps, sur ces sujets précisément identifiés, il met en place des groupes de travail réunissant toutes les parties prenantes afin d'élaborer, sous forme de rapports ou d'avis, des propositions d'évolution de la réglementation ou d'action au sein des instances européennes et internationales. Selon ce processus, le HCJP a d'abord réfléchi aux principes et conditions optimales d'élaboration de la loi38, puis a produit une vingtaine de rapports préconisant l'amélioration des textes en droit des titres39, en droit bancaire40, en droit des sociétés41, en droit des contrats42, en droit des procédures d'insolvabilité43, ou en droit processuel et de l'organisation judiciaire44. Ces rapports ont, pour la plupart, été suivis de modifications législatives ou réglementaires.

Conclusion

S'il s'avère que du point de vue de leur aptitude respective à promouvoir le développement économique, l'opposition entre les traditions de common law et de droit civil est sans pertinence, il est n'est en revanche pas contestable que l'une et l'autre se trouvent en concurrence sur les marchés européens ou mondiaux que détermine la pratique juridique : production des normes, prestations juridiques et judiciaires et enseignements. Pour les décideurs publics ou privés, il s'agit par conséquent de prendre la mesure de cette compétition (Frison-Roche, 2017) et de se donner les moyens d'y concourir utilement en terme de stratégie, d'investissements et d'innovation, à une époque où le fonctionnement de ces marchés est profondément bouleversé par l'irruption du numérique.

La question est alors celle de la capacité de l'analyse économique de cette concurrence juridique à contribuer valablement à la compréhension des principaux ressorts et mécanismes d'organisation d'un espace juridique mondial ou de la construction juridique européenne (Harnay et Bergé, 2011 ; Usunier et Sefton-Green, 2013 ; Defromont et Menétrey, 2014). Une autre hypothèse, qui remet en cause la problématique des relations entre traditions juridiques, est que la concurrence entre droits étatiques est largement dépassée par la privatisation des normes applicables aux rapports du commerce international laquelle détermine un nouveau modèle de gouvernance mondiale des relations économiques privées (Muir Watt, 2010).


Notes

1   Voir le site : http://francais.doingbusiness.org/.

2   Voir les sites : http://www.doingbusiness.org/data/exploreeconomies/singapore ; http://www.businesstimes.com.sg/government-economy/singapore-ranks-2nd-in-ease-of-doing-business.

3   Voir pour une synthèse de ces critiques l'étude de l'Association Henri Capitant (2006).

4   Association Henri Capitant (2006, p. 126) : « Il n'empêche que ces rapports attestent que le droit est un vecteur d'influence international majeur pour un pays. Et, après tout, il n'est pas surprenant que la puissance économique dominante souhaite asseoir son influence en exportant de gré ou de force son modèle juridique, en l'occurrence la common law, fût-ce au moyen d'un dénigrement des autres modèles, dont la civil law. »

5   Voir le site : https://www.fondation-droitcontinental.org/fr/.

6   Une nouvelle édition actualisée de ce rapport est en cours de publication.

7   L'ensemble des rapports Doing Business depuis 2007 est consultable en ligne sur le site : http://francais.doingbusiness.org/.

8   Voir le site : http://www.institut-idef.org/-L-exigence-economique-l-efficience-.html.

9   Voir aussi les nombreuses références citées en la matière.

10   Ce qui a été fait dans le rapport 2018.

11   Voir le site : http://francais.doingbusiness.org/reports/global-reports/doing-business-2017.

12   Voir le site : http://francais.doingbusiness.org/reports/global-reports/doing-business-2018.

13   En France, depuis plusieurs années sont promulguées des lois visant à la simplification des formalités relatives à la création des entreprises sans compromettre les principes fondamentaux de notre droit. Le dernier avatar de ces programmes de simplification est la loi n° 2014-1545 du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises et portant diverses dispositions de simplification et de clarification du droit et des procédures administratives.

14   Voir le site : http://francais.doingbusiness.org/Methodology/resolving-insolvency.

15   Si les droits de common law assurent une meilleure protection des droits des créanciers, les projets de directives européennes tendent à harmoniser la législation des États membres en ce sens et les modifications des procédures collectives en France tendent aux mêmes fins.

16   Voir en particulier la Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative aux cadres de restructuration préventifs, à la seconde chance et aux mesures à prendre pour augmenter l'efficience des procédures de restructuration, d'insolvabilité et d'apurement et modifiant la directive 2012/30/UE.

17   Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions sur les recommandations de réformes en matière de réglementation des services professionnels, Bruxelles, le 10 janvier 2017, COM(2016) 820 final, http://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2016/FR/COM-2016-820-F1-FR-MAIN-PART-1.PDF.

18   Voir : le rapport de l'Inspection générale des Finances, Les professions réglementées, mars 2013, https://www.economie.gouv.fr/files/files/PDF/2012-M-057-03-Tome1-pr.pdf ; la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques.

19   Voir en particulier les actions de la Commission européenne pour l'efficacité de la justice sur le site : http://www.coe.int/t/dghl/cooperation/cepej/default_fr.asp.

20   Voir Cour européenne des droits de l'Homme (2017).

21   Loi n° 2007-211 du 19 février 2007 instituant la fiducie.

22   Il est fait ici référence à la théorie des « origines légales ».

23   Juriglobe – Groupe de recherche sur les systèmes juridiques dans le monde de l'Université d'Ottawa, http://www.juriglobe.ca/fra/index.php.

24   Plusieurs publications : 2002 ISDA Master Agreement pour les swaps et les contrats financiers à terme (produits dérivés) ; Global Master Securities Lending Agreement (GMSLA) pour les prêts de titres ; l'ISMA (International Securities Market Association) pour les « Repo » ; l'EMA (European Master Agreement) pour les opérations de pensions livrées ; l'ICOM (International Currency Option Market Master Agreement) pour les options de change ; l'IFEMA (International Foreign Exchange Master Agreement) ; la FENET (Foreign Exchange Netting and Close-Out Agreement) pour les opérations sur devises ; l'OSLA (Overseas Securities Lending Agreement) pour les prêts de titres ; les PSA Agreements standards dans le domaine de l'industrie ; le GMRA (Global Master Repurchase Agreement) pour les pensions livrées, actuellement en vigueur, GMRA 2000, 3e version ; le MSLA (Master Securities Lending Agreement) pour les prêts de titres ; le SLAA (Securities Lending Authorisation Agreement) pour les prêts de titres lorsqu'un intermédiaire intervient entre les parties.

25   Voir le rapport du HCJP sur la Faisabilité juridique du développement d'une offre de compensation des dérivés de taux à Paris, octobre 2017, https://publications.banque-france.fr/sites/default/files/avis_08_f.pdf.

26   Voir le rapport du HCJP sur l'Impact du Brexit sur les contrats bancaires et financiers et la stabilité du financement des acteurs continentaux, septembre 2017, https://publications.banque-france.fr/sites/default/files/rapport_12_f.pdf.

27   Rapports précités du Conseil d'État, du Conseil économique et social, publications de l'IDEF, actions de la Fondation pour le droit continental, cycles de conférences de convergences.

28   La multiplicité des désignations indique d'ailleurs la difficulté à construire un concept unitaire. On distingue en outre divers courants dans la tradition civiliste, droit civil d'origine française, allemande ou scandinave (Mackaay, 2013).

29   Association Henri Capitant (2006) ; Actions de l'Institut international de droit d'expression et d'inspiration françaises, http://www.institut-idef.org/.

30   Voir les actions de la Fondation pour le droit continental, www.fondation-droitcontinental.org/fr/.

31   Rapports précités du Conseil d'État, du Conseil économique, social et environnemental.

32   Voir Sénat (2015).

33   Loi n° 2007-211 du 19 février 2007 instituant la fiducie.

34   Loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques.

35   Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations.

36   Il n'est en tout cas pas contesté par l'Association Henri Capitant (2006) dans la mesure où il associe juristes et économistes. « À cet égard il faut saluer l'effort entrepris récemment de développer une analyse économique française du droit au sein des universités, lesquelles doivent combler leur retard dans ce domaine et susciter des synergies entre juristes et économistes : on se félicitera ici en particulier du programme accompli par le programme de recherche Attractivité économique du droit. »

37   Voir le site : http://hcjp.fr/.

38   Rapport du groupe Mieux légiférer en droit financier, juin 2016.

39   Enjeux de la SFTR et du « re-use », mars 2015. Réponse à la consultation publique de la Direction générale du Trésor sur le projet de réformes législatives et réglementaires relatif à la blockchain, mai 2017.

40   Rapport sur le « Monopole bancaire » du 14 mars 2016 ; Rapport du groupe TLAC, mai 2016.

41   Modernisation du droit français des fusions, décembre 2017.

42   Propositions d'amélioration de la rédaction des dispositions régissant le droit commun des contrats, mai 2017.

43   Rapport du groupe Défaillances d'entreprises, juillet 2016 ; proposition de directive du 22 novembre 2016 relative aux cadres de restructuration préventifs, à la seconde chance et aux mesures à prendre pour augmenter l'efficience des procédures de restructuration, d'insolvabilité et d'apurement et modifiant la directive 2012/30/UE, juillet 2017.

44   Préconisations sur la mise en place à Paris de chambres spécialisées pour le traitement du contentieux international des affaires, mai 2017.


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